解读最高法院关于土地使用权合同纠纷处理司法解释的修改

2020年12月23日，最高人民法院1823次审判委员会对一些司法解释进行了修改，其中就涉及到《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》作了如下的10处修改。

这10处修改，其中第10处只是做了一些顺序调整没有法律上的实质意义。而前面的9点中有的对于我们处理土地使用权合同纠纷案件均有重要的意义。

考虑朋友们阅读的方便，我也讲10点，但是归根结底，其核心是由于民法典的实施，原来的司法解释条文要按照民法典的规定来修改，其中最有意义的就是合同发生纠纷之后是按过错还是按违约情况来承担责任，民法典和这个司法解释是适用后者。

1.对于引言部分修改的认识与解读

新司法解释将引言修改为：“为正确审理国有土地使用权合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。”

我的认识与解读：《民法典》已经实施，作为人民法院审理这一类案件的法律依据是顺理成章的事。行政诉讼法及其司法解释都明确了行政法没有规定的事项，在一定情况下可以适用民事法律。所以这个规定没有毛病。

这里我们需要重视的是该条款中“结合民事审判实践”的话语让人们担心对于土地使用权出让合同纠纷是民事诉讼还是行政诉讼的争论依然存在，涉及到对《行政诉讼法》的否定与置疑。

对此，我认为在诉讼性质问题上程序从新，实体从旧，那么按照行政诉讼法关于行政协议范围的界定的，凡属于行政协议的均应纳入到行政诉讼的范围。这一点不能动摇，动摇则不利于解决社会矛盾。

2.对司法解释第一条修改的认识与解读

新司法解释将第一条修改为：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。”

我的认识与解读：根据这里对于土地使用权出让合同的定义，完全符合行政协议的特征。我在多次讲课和文章里都说明了区别民事合同与行政合同最关键的特征是合同当事人一方是政府或者政府部门，不是为了自身的利益比如办公条件、职工福利等，而是在职权范围内为了社会公共利益和公共事务管理去签订的合同都属于行政合同。

民法学者和民事审判工作者，在这个问题上不能再横生枝节。

3.对司法解释第2条修改的认识与解读

新司法解释把第二条修改为：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。”

我的认识与解读：这个规定与行政诉讼法及其司法解释相衔接，保持了一致性。需要重视的是：开发区管委会不是土地管理机关，所以她签订的土地出让合同应当认定无效。但是，法律不涉及以往，在起诉之前经市县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效的规定，其实质是土地管理机关的一种授权。

4.对第7条的修改的认识与解读

新司法解释将第七条修改为：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的合同。”

我的认识与解读：土地使用权转让合同概念的界定明确，他仍然属于民事权利义务转让的范围，发生争议时仍然走民事诉讼的道路。至于法律规定土地转让仍然需要进行登记，而因登记所发生的纠纷，如果涉及到行政权力的属于行政诉讼。

5.我对删除了第九条、第十一条、第十六条我的认识与解读

先看看删除了哪些内容？司法解释第9条第11条第16条的规定分别是：

第九条 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

第十一条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

第十六条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

上述三条删除的意义在于体现了在民事合同关系的处理中尊重意识自治，减少行政干预的原则。减少干预有利于社会经济活动的主体增强活力，社会资源的有效流动。

6.对于第十条的修改的认识与解读：

第十条主要是规定土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，如何分别处理。与修改前的条款相对照，我们可以看到：

第一，原规定是“已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持”。新的规定仍然是“已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持”。

第二，原司法解释的规定是“均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持”。新的司法解释规定这种情况的处理是照旧，没有修改。

第三，原司法解释规定是：“均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持”，新司法解释对此规定照旧，没有修改。

第四，对比原司法解释规定：“合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理”。新的规定也是：“合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，依照民法典的有关规定处理。”

阅读我的文章的诸君，可能与我同样的感受，花了半天看规定，结果是发现没有实质性改变，只是在法律依据上，由过去的“按照《中华人民共和国合同法》改为了现在的“依照民法典的有关规定处理”。

7.对原司法解释第14条修改的认识与解读

原司法解释第十四条修改为第十二条，原司法解释规定是：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。新的司法解释修改为：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。

读过了才发现，只是把该条款的最后两个字由“协议”改成了“合同”。协议与合同有什么不同吗？意义仅仅只是原来前面写“合同”后面写“协议”有点不对称而已。

8.对第17条的修改的认识与解读

新司法解释将原解释第十七条“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”修改为：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的违约情况确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人的违约情况无法确定的，按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”

在这里只是把“当事人的过错”修改为“当事人的违约情况”。改动看起来不大，而是有着本质的不同。“过错”包括了主观与客观上的过失与错误，违约则可能当事人没有主观上的过错 ，仅仅是有违反了合同约定的情况。这几个字的修改显然有利于保护合同守约方的合法权益。

9.对原司法解释第18条修改的认识与解读。

新司法解释将原司法解释第十八条“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”修改为：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的违约情况确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人违约情况无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”

这一条的修改内容与第8条相同，故不再重复其意义。

10.司法解释的条文顺序作相应调整。

特别说明：第一，我对上述司法解释的修改所作的认识与解谈，只是为了读者的方便，做了一些简洁的介绍。更深的学理和法理上的解释，期待那些民法学者和最高法院的起草者来担当。

第二，我把修改前的条款称为原司法解释，而把修改后的成为新的司法解释，只是为了叙述的方便，没有别的意思。

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附修订后全文：最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释

(2004年11月23日由最高人民法院审判委员会第1334次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正)

为正确审理国有土地使用权合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。

一、土地使用权出让合同纠纷

第一条 本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。

第二条 开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。

第三条 经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持;受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。

第四条 土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。

第五条 受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。

第六条 受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。

二、土地使用权转让合同纠纷

第七条 本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的合同。

第八条 土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

第九条 土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

(一)已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持;

(二)均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持;

(三)均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持;

(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。

未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，依照民法典的有关规定处理。

第十条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

第十一条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

三、合作开发房地产合同纠纷

第十二条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。

第十三条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

第十四条 投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的违约情况确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人的违约情况无法确定的，按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

第十五条 房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的违约情况确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人违约情况无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。

第十六条 在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理;已经受理的，驳回起诉：

(一)依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准;

(二)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证;

(三)擅自变更建设工程规划。

因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。

第十七条 房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

第十八条 当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任;过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任;没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。

第十九条 合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。

第二十条 合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。

第二十一条 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

第二十二条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

第二十三条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

第二十四条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

四、其它

第二十五条 本解释自2005年8月1日起施行;施行后受理的第一审案件适用本解释。

本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

历史文章

王才亮

学者型律师，北京市才良律师事务所主任，北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任，中华全国律师协会宪法与行政法专业委员会顾问。出版专著三十余本，发表论文百余篇。2010年获《时代周报》时代人物，《中国律师》杂志年度新闻人物。2011年获《中国新闻周刊》“影响中国年度人物”；《南方人物周刊》“50名中国年度魅力人物”。

才行法道 良举公正